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福彩快三骗局:高艳东:用德日刑法理论限缩正当防卫是“南橘北枳”-战争新闻

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高艳东把正当防卫视为违法阻却事由,是德日刑法理论的体系性错误◇⊿♂。虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的,但把本质正当的防卫杀人,与完全邪恶的暴徒杀人放在一起,按照犯罪成立条件进行三阶层的评价,是黑白同框〇。未来,中国刑法在构建犯罪论体系时,应当在一开始就将正当防卫排除在犯罪构成之外⊿◇⊙。

但是,中国的正当防卫,是鼓励民众与犯罪斗争的秩序维护权⊿△。在制度渊源上,中国没有历史包袱,“父母之仇,弗与共戴天”的复仇文化,《周礼》中“凡盗贼军乡邑及人家,杀之无罪”的防卫传统,都鼓励正当防卫♂﹡。新中国成立后,发动人民群体与犯罪做斗争一直是国家的刑事政策♀?。我国刑法允许为国家、公共利益进行正当防卫——“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”;而德日刑法只能对“本人或他人的法益”进行正当防卫▽﹡。例如,英勇市民采用暴力手段阻止加害人破坏社会秩序,在德日不属于正当防卫,而在中国就是正当防卫↑。换言之,德日的正当防卫相当于个人自卫权,而我国的正当防卫相当于“个人自卫权+秩序维护权”〇∴▽。把正当防卫解读为单纯的个人防卫权,不恰当地将我国的正当防卫权的外延进行了缩减﹡∴﹡。

一是不能用德日的法益衡量说限制防卫限度∟。法益衡量说认为不能牺牲太大利益保护较小利益◇?。按照这种逻辑,如果他人轮奸妇女时,妇女把他人杀死,就是防卫过当,因为性利益明显轻于人命♂┊?。我国刑法通说将“行凶”理解为具有致人重伤、死亡性质的行为,也是受到了法益衡量说的影响♂⌒♀。据此,父亲攻击正在鸡奸男童的行为人并致其死亡,因行为人不存在致人重伤、死亡的可能性,据此认定父亲是防卫过当?♂▽。这样的法益均衡逻辑,显然不符合人们的朴素正义观,法益衡量说不当压缩了正当防卫的空间﹡┊┊。

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二是不能用德日的紧迫性条件限制防卫时间π。德日刑法认为只能对紧迫的侵害进行正当防卫,如日本刑法明文规定正当防卫要有“急迫”“不得已”等条件△〇。因此,当环保人士将正在排污的企业的水管堵死时,由于可以等待国家机关处理排污,侵害不紧迫,日本裁判所便认为这不是正当防卫而是妨害业务罪↑∴。但是,我国刑法并没有规定紧迫性条件,考虑到环境污染严重、偷排多发生在夜间的郊区等背景,民众对排污就有正当防卫权〇。

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刑法理论假定防卫杀人有罪的预设,自然会传导到司法实践中π。司法人员按照“杀人者皆有罪”的观念,一开始就认为防卫杀人具有犯罪的外形,以入罪为原则,以出罪为例外↑∴⊙。

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把正当防卫视为违法阻却事由,是德日刑法理论的体系性错误∵。虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的,但把本质正当的防卫杀人,与完全邪恶的暴徒杀人放在一起,按照犯罪成立条件进行三阶层的评价,是黑白同框∴。未来,中国刑法在构建犯罪论体系时,应当在一开始就将正当防卫排除在犯罪构成之外?〇△。

不宜用德日理论压缩正当防卫空间德日刑法是消极承认正当防卫权,我国刑法是积极肯定正当防卫权∟。用德日刑法理论解释中国的正当防卫,是南橘北枳,违反罪刑法定⊿⊙。

正当防卫不只是需要警惕的个人自卫权德日刑法把正当防卫理解为由私人复仇演化而来的个人自卫权,都倾向于限制正当防卫的泛滥∵。德日限制自卫权主要有两个原因:一是大陆法系受基督教思想影响,讲求宽容、禁止仇恨,虽然圣经有时也肯定复仇,但《马太福音》中“有人打你的右脸,连左脸也转过来由他打”的观念才是主旋律,基督教“爱罪人”的仁爱思想,影响了对正当防卫的理解⊙∵。二是大陆法系强调国家权力的垄断,禁止私人执法♀。德、意、日、法等大陆法系国家,无不强调法秩序的整体性、唯一性,对可能影响法秩序绝对性的个人自卫权,在立法上警惕,在司法中限缩♂。

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正当防卫不只是违法阻却事由德日刑法主要在入罪的过程中评价正当防卫⊿♀┊。按照德日刑法主流学说三阶层理论,犯罪成立需要构成要件符合性、违法性、有责性,正当防卫也具备构成要件符合性,但因存在违法阻却事由而在违法性阶段排除了犯罪性⌒⌒π。换言之,防卫杀人、暴徒杀人、精神病杀人,都是杀人行为,都符合故意杀人罪的构成要件;只是在违法性阶段,防卫杀人没有法益侵害性,存在违法性阻却事由,因而不成立犯罪∴π□。

总之,用德日刑法理论解读我国的正当防卫,无视制度渊源、法条表述的差异,实乃削足适履♀〇π。只有消除德日理论对我国正当防卫制度的不当影响,才能根治正当防卫沦为僵尸条款的司法病症⊿∟△。

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把正当防卫看成违法阻却事由,有悖于正当防卫的正面形象∴。按照德日三阶层理论,构成要件是违法的类型,符合构成要件就推定具有违法性——原则上具有违法性——只是因为例外的阻却事由,才排除犯罪性?。防卫杀人,一开始就与暴徒杀人一样,带着罪恶的外表,被假定为犯罪而进入了犯罪论评价〇。换言之,防卫杀人具有有罪的外形和无罪的内核?。德日刑法都是戴着有色眼镜看待防卫杀人,即先初步肯定杀人罪再否定杀人罪,而没有在刑法评价的开始阶段就肯定防卫杀人的正当形象?⌒。

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